未完成的改革：企业股权转让所得确认的法律冲突及其解决

                        未完成的改革：企业股权转让所得确认的法律冲突及其解决
股权转让是现代企业常见的资本运作行为，其税务处理也是各国公司税收制度中的一个重要内容。近年来，国家税务总局针对企业股权转让的税务处理发布了一系列规范性文件。或者由于这些规范性文件的表述非常专业化，而且彼此之间对股权转让所得的计算口径也不统一，实践中产生较大的混乱，诸如分配前转让与分配后转让的优劣之争即为典型的例子。对此，一些专业税务杂志陆续刊发了《企业改组、改制过程中的税务处理》等文章，对税务处理中的一些误区进行了澄清。[1] 然而，这些文章在厘清了若干实务的同时，本身也存在对税法法规的某些误读。2004年3月，国家税务总局发布了《关于企业股权转让有关所得税问题的补充通知》（国税函[2004]390号，以下简称《补充通知》），力图对法规之间的冲突作出协调。但是，对这一最新规范性文件的解读却引发了更多的困惑。

　　笔者以为，股权转让所得的核心问题，也是各规范性文件之间冲突的关键，在于我国税法是否应当确认、以及如何确认股权转让所得中的持有收益。从税收理论的分类看，它属于对资本利得的课税。这是一个西方各国税收理论界长期争论不休的领域，[2] 而我国当前转型时期新旧经济形式的共存使得问题更加复杂。对此，理论界与实务部门都缺乏必要的关注和研究，[3] 不利于股权转让实践的发展。在下文中，笔者将对我国现行企业股权转让所得税的规范性文件进行梳理，展示股权转让所得确认的税法规则之演变以及冲突，探讨股权转让所得中的持有收益确认的约束条件，提出从根本上解决股权转让所得确认问题上法律冲突的设想。

　　一、股权转让所得的计算口径及其对纳税人转让行为的影响

　　就税法的一般原理而言，股权转让与其他财产转让一样，其收益的性质属于资本利得。资本利得的计税基础（tax base）为转让财产所获得的收入与被转让财产的取得成本之间的差额。[4] 套用国家税务总局文件的表述方式，股权转让所得为企业“转让股权投资的收入减除股权投资成本后的余额”[5]或者“股权转让价减除股权成本价后的差额”[6] 但是，股权转让所得与其他财产转让所得有一个很大的不同，在于它并非单纯的财产处置收益，还可能包含了“持有收益”的成分，[7] 即转让人在持有股权期间基于被投资企业经营活动的利润而应享有的权益增长部分。如果被投资企业将这些新增盈利全部分配给股东，它们就成为股权持有人的股息所得。但是，企业基于法律要求以及经营需要都不会进行全额分配。未分配的盈余留存于被投资企业，就构成资产负债表中的“盈余公积金”或“未分配利润”。对股权持有人来说，这些保留盈余[8]通常增加了股权的内在的价值并在其处置股权时得以实现，以资本利得的形式表现出来。

　　依照我国现行企业所得税法，股息性所得与财产转让所得的税收待遇完全不同。股息性所得作为投资方从被投资方获得的属于已征收过企业所得税的税后利润，原则上，内资企业对这部分所得实行税收抵免，仅就差额税率部分补交所得税；[9] 外商投资企业从其他企业分得的股利则完全免税。[10] 相反，财产转让所得需要全部并入企业的应税所得额，依法缴纳企业所得税。对于股权转让所得而言，这就相当于股权转让所得中内含的股息部分（即持有收益）承担了双重税赋。

　　在股息与资本利得税负不同的情形下，税法上如何规定股权转让所得的计算口径，是否确认其中可能存在的持有收益，对于企业纳税人转让股权的行为，特别是转让时机的选择，有直接的影响。具体来说，如果税法不区分“持有收益”与“处置收益”，而是要求将股权转让价与成本价的差额全部作为应税所得，则股权持有人将倾向于在被投资企业将留存收益全部分配之后进行股权转让，从而最大限度地利用股息免税的好处。相反，如果税法规定，股权转让所得中的“持有收益”部分可视为股息，则股权持有人就不会太在意被投资企业的利润分配。因为，不论被投资企业分配与否，股权转让人都可以从作为计税基础的股权转让所得中，剔除对应于被投资企业留存收益部分的“持有收益”。

　　二、我国税法对股权转让所得的规定及其内在冲突

　　我国最早提出对股权转让征税的法律文件，是1994年财政部发布的《企业所得税暂行条例实施细则》，[11] 不过，具体的计征办法是在国家税务总局数年后出台的规范性文件中逐渐明确的。因循企业所得税内外有别的传统，在股权转让收益征税问题上也出现了内、外资企业各自适用的规章：

　　——对于外商投资企业：1997年4月，国家税务总局发布了《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》（国税发[1997]71号），以下《外资重组规定》），对外商投资企业的股权转让收入如何征税作出了明确而具体的规定。

　　——对于内资企业，国家税务总局在1998-2000年间先后出台了一系列的规定，包括《企业改组改制中若干所得税业务问题的暂行规定》（国税发[1998]97号，以下简称《内资改制规定》），《关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发〔2000〕118号，以下简称《股权投资通知》）、《国家税务总局关于企业合并分立业务有关所得税问题的通知》（国税发〔2002〕119号）等。

　　在上述规范性文件中，国家税务总局在1997-98年间实行的政策是区别股权转让所得中的“持有收益”与“处置收益”，将“持有收益”作为股息性所得看待，免予纳税。1997《外资重组规定》与1998《内资改制规定》对此的表述几乎完全一致：

　　“股权转让收益或损失＝股权转让价－股权成本价

　　“股权转让价是指股权转让人就转让的股权所收取的包括现金、非货币资产或者权益等形式的金额；如被持股企业有未分配利润或税后提存的各项基金等股东留存收益的，股权转让人随转让股权一并转让该股东留存收益权的金额（以不超过被持股企业帐面分属为股权转让人的实有金额为限），属于该股权转让人的投资收益额，不计为股权转让价。”

　　然而，2000年以后，国家税务总局似乎改变了以往的做法，在其发布的《股权投资通知》中，不再区分“持有收益”与“处置收益”，而是将整个股权转让收益视为资本利得，其规定如下：

　　“企业股权投资转让所得或损失是指企业因收回、转让或清算处置股权投资的收入减除股权投资成本后的余额。企业股权投资转让所得应并入企业的应纳税所得，依法缴纳企业所得税。”

　　《股权投资通知》并没有界定股权转让的概念，也没有明确自己的适用范围，只是在通知的最后有一条：“此前规定与本通知规定不一致的，按本通知规定执行”。由此，在实务中引发了关于《股权投资通知》与《外资重组规定》、《内资改制规定》之间的效力关系的争议。多数人理解《股权投资通知》取代了《内资改制规定》的规则，股权转让中不得再确认并扣除持有收益。一些人甚至认为《外资重组规定》确认持有收益的规则也不再适用。[12] 实践中也出现了大量将股权转让时机与利润分配联系起来的税收筹划。

　　依一般法理，《股权投资通知》主要是与《内资改制规定》的冲突。企业改制、改组中一般都会涉及股权转让，因此，《股权投资通知》的适用范围与《内资改制规定》存在很大重叠。至于《外资重组规定》，其引言部分表明依据的是《外商投资企业和外国企业所得税法》，而《股权投资通知》开篇则说明其“依据《企业所得税暂行条例实施细则》……”，且企业所得税的内外有别也是我国长期以来的做法，因此，从法理上看，外商投资企业的股权重组应继续适用《外资重组规定》。

　　三、《补充通知》解决冲突的方式与局限

　　为解决税收实务中的混乱，国家税务总局2004年3月发布了《关于企业股权转让有关所得税问题的补充通知》（国税函[2004]390号），相关规定如下：

　　“一、企业在一般的股权（包括转让股票或股份）买卖中，应按《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发〔2000〕118号）有关规定执行。股权转让人应分享的被投资方累计未分配利润或累计盈余公积应确认为股权转让所得，不得确认为股息性质的所得。

　　二、企业进行清算或转让全资子公司以及持股95%以上的企业时，应按《国家税务总局关于印发〈企业改组改制中若干所得税业务问题的暂行规定〉的通知》（国税发〔1998〕97号）的有关规定执行。投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积应确认为投资方股息性质的所得。为避免对税后利润重复征税，影响企业改组活动，在计算投资方的股权转让所得时，允许从转让收入中减除上述股息性质的所得。

　　从上述规定来看，《补充通知》对于股权转让规范性文件之间的冲突采取了如下的解决方案：

　　第一，《补充通知》明确了针对企业改制的《内资改制规定》与针对股权转让的《股权投资通知》都是有效的，后者并没有取代前者。[13]

　　第二，在股权转让所得计算口径问题上，《补充通知》维系了“确认持有收益”与“不确认持有收益”两种方法并存的局面。

　　第三，对于《内资改制规定》与《股权投资通知》适用范围重叠的问题，《补充通知》通过将“股权转让”形式进行细分，来划分两个规范性文件各自的适用范围。具体来说，“股权转让”被分成（1）一般性股权买卖（不论是以股票形式还是以股份形式转让），（2）转让全资子公司以及持股95%以上的企业，（3）清算。其中，对于一般性股权转让，适用《股权投资通知》的不扣除持有收益的计算方法；对于清算或者转让持股95%以上子公司的股权，适用《内资改制规定》扣除持有收益的计算方法。

　　应该承认，《补充通知》通过澄清规范性文件之间的关系，对于理顺企业股权转让征税实务有一定的意义。但是，《补充通知》本身也让人产生更多的疑惑。例如，为什么我国税法中依然采用“确认持有收益”与“不确认持有收益”两种股权转让所得的计算口径？区别适用的理论基础是什么？为什么一般性股权转让不允许确认持有收益？是因为其中不存在持有收益吗？确认持有收益的改制规则为什么只适用于企业转让全资子公司或持股95%以上的企业的股权？转让持股90%或者85%的子公司的股权就没有持有收益吗？

　　所有疑惑的核心，都系于股权转让所得中的“持有收益”。对此，《补充通知》本身不可能给出答案。

　　四、股权转让所得中持有收益确认的约束条件

　　跳出烦冗琐碎的实务，从理论的层面来观察股权转让所得中的持有收益，笔者有一个惊讶的发现，这似乎是一个中国税法中独有的概念。从国外来看，即便是发达市场经济国家，对股权转让所得的课税几乎都没有单独确认“持有收益”，而是适用资本利得的一般公式。[14] 更让人费解的是，国内税收理论（包括财税法研究）与实务界似乎都从未注意到这一概念的独创性以及它可能蕴涵的理论上贡献（当然也可能是理论上的缺陷），报刊上零星的讨论都只不过是对税法规范性文件的一种适用性解释。[15] 可以说，关于股权转让中的持有收益，最原始的出处、最具体的描述与最权威的解释都是同一个——国家税务总局确认持有收益的《外资重组规定》与《内资改制规定》中的表述：

　　“被持股企业有未分配利润或税后提存的各项基金等股东留存收益的，股权转让人随转让股权一并转让该股东留存收益权的金额（以不超过被持股企业帐面分属为股权转让人的实有金额为限），属于该股权转让人的投资收益额，不计为股权转让价”。

　　上述文字在《补充通知》中更精练地表达出来：“投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积应确认为投资方股息性质的所得。”

　　从逻辑说，把持有收益等同于“投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积”的确认方式并不当然成立，至少它还需要一些约束条件。顾名思义，“持有收益”应当是投资人在持有股权期间基于被投资企业经营活动的新增盈利而获得份额，它必须经过一定的营业期间才可能显现。这就意味着股权应长期持有。如果只是短期持有，甚至取得股权后数日后就转手，持有期间内被投资企业尚未报告新的盈利。这样，“股权转让价”与“股权成本价”中所包含的被投资企业的留存盈余很可能是相同的，二者的差额就不含有持有收益，而是纯粹的股权处置收益。[16]

　　另一方面，即使是长期持有的股权被转让，股权转让所得中理应包含持有收益，但这还需要转让交易的双方对股权的定价与被投资企业的净资产的各部分相联系，最好能明确转让中至少包括“股权+股东留存收益权”两部分[17]，以便将一部分转让款确认为持有收益。显然，这一条件在现代资本市场中很难实现。现代财务管理理论对股权的定价并不拘泥于企业的净资产或保留盈余，最有代表性的方法是根据企业未来创造的现金流或未来各年度支付的股利进行贴现所得到的现值之和，即收益现值法。[18] 由此而得到股权转让差价，与股权持有期间公司新增盈利以及持有人应享有的份额之间的数量关系并不清晰，很难准确计量哪一部分股权转让收入就是持有收益。如果考虑到股权转让时可能存在的各种非市场因素，股权转让所得的构成就更加不确定了。

　　如此看来，域外各国都不确认股权转让中的持有收益，非不为也，实不能也！

　　五、现行持有收益确认方式的缺陷分析

　　或许有人会主张，收益现值法等现代资产定价理论主要适用于发达市场经济国家，我国的股权转让作价主要还是采取以净资产为准等传统方式。[19] 即便如此，我国税法关于持有收益的确认/计量方式，也可能只是在企业原始股东、特别是长期持股的原始股东基于净资产而转让股权的情形下比较容易操作。对于这些投资人而言，其出资构成了被投资企业的实收资本以及资本公积（资本溢价部分），被投资企业日后经营活动产生的利润，已分配的当然已成为股息，未分配的作为“盈余公积”和“未分配利润”留存于被投资企业当中。当若干年后原始股东转让股权、特别是以净资产为计价基础转让时，可以比较清晰地识别出其中属于“持有收益”的部分，即“投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积”。

　　相反，对于后任股东来说，即便转让是以净资产为基础计价的，其取得股权的成本中也就包含了一部分被投资方累计未分配利润和累计盈余公积。当其再转让股权时，如果继续套用“投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积”的计量方式，就会高估、甚至虚拟出股权转让所得中的“持有收益”部分。

　　用一个例子可能看得更清楚一些。

　　2000年5月1日，A公司出资950万与B公司出资50万设立S公司，A 、B各占95%、5%的股份。2003年5月1日，S公司的所有权权益为：注册资本1000万，盈余公积200万，未分配利润100万。假定该日A公司将其在S公司中的全部股权以1500万元转让给C公司。一周后，C公司加价50万，以1550万元的价格把该股权转让给D公司。A、B、C、D、S公司适用的所得税率均相同。

　　对于原始股东A公司而言，其股权转让中的持有收益与处置收益大致可以辨析出来。转让S股权收益为550万元（转让价1500万元-股权成本价/出资950万元），其中，A应享有的S公司累计盈余公积和累计未分配利润部分为285万（95% x300）。按照《补充通知》，转让持股95%以上的子公司的股权，该部分可作为股息性所得。550万剔除285万后剩余部分为A公司的处置股权所得。

　　相反，对于后任股权D公司而言，其转让S股权作价1550万元，股权成本价为1500万元，差额50万元。依常识判断，D公司实现了股权处置收益50万元。然而，如果按照现行税法关于持有收益的计算方式，由于D公司在转让前也享有S公司累计盈余公积和累计未分配利润285万（95% x300），该部分应作为股息性所得从股权转让价中剔除。这样一来，D公司处置S公司股权的收益为负- 235万元（1550-285-1500），因此D公司的股权转让交易是亏损的！

　　这一结果显然非常荒谬。之所以如此，就是因为D公司按照现行税法的计算方式被虚拟出了285万元的持有收益，而这285万并非持有收益，相反却是D公司为取得股权所支付1500万元中的一部分。因此，D公司不能再从股权转让价中剔除本不存在的“持有收益”。其转让股权获得的50万收益源于“股权转让价（1550万元）— 股权成本价（1500万元）”，这是纯粹的股权处置收益。

　　对此，我们甚至还可以用最简单的逻辑来推理：顾名思义，“持有收益”是持有股权期间被投资方净资产的增长。D公司获得股权一周后就转手卖出，如何能够产生持有收益？

　　上面的例子也在一定程度上展示了《补充通知》所存在的缺陷，那就是根据持股比例（95%）而不是持股时间来划分是否可以确认持有收益。如例所示，即便是持股95%以上的股权转让，如果不是长期持有，股权转让所得中的“持有收益”可能根本不存在；即便存在，也很难量化，无论如何也不会等于“投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积”。

　　六、对持有收益规则缺陷的一种理论解释

　　至此，逻辑与实证的分析都展示了持股时间是股权转让中确认持有收益的必要约束，那么，为什么我国税法没有区分股权的长期持有与短期持有？笔者以为，可能有两个方面的因素导致了上述结果：第一，受财务会计制度的影响，股权投资被习惯性地视为“长期投资”而非“短期投资”；第二，持有收益规则出台的背景进一步强化了股权投资为长期投资的意识。

　　“股权投资”作为财务会计中的一个传统概念，通常与“长期投资”联系在一起。我国《企业会计制度》第21条规定，“长期投资，是指除短期投资以外的投资，包括持有时间准备超过１年（不含１年）的各种股权性质的投资、不能变现或不准备随时变现的债券、长期债权投资和其他长期投资。”在资产负债表中，长期投资项下通常分列“长期股权投资”、“长期债权投资”项目，它们共同的特点是流动性弱，不易变现或者不打算变现。另一方面，短期性的投资在会计实务中通常被理解为证券类的投资，如股票、债券等流动性很强的资产。虽然《企业会计制度》第16条对“短期投资”的解释是指“能够随时变现并且持有时间不准备超过１年（含１年）的投资”，但其接下来所举的例示是“包括股票、债券、基金等”，而没有出现“股权”的概念。这都体现了会计实务中的一些思维定式。

　　我国长期以来实行财务会计与税务会计合一的制度，上个世纪90年代以后二者才逐渐分离，但会计法对税法的影响依然很大，二者使用的一些基本概念也是相同或相通的。[20] 因此，税务当局在拟订有关股权转让的课税规章时，可能自觉不自觉地将股权与长期投资联系起来。这从规范性文件的表述中也可以得到一些印证，例如股权转让人被称为“投资方”，其拥有股权的企业则是“被投资企业”，等等。

　　另一方面——可能也是更关键的因素，最初确认股权转让持有收益的两个规范性文件，无论是针对外商投资企业股权重组的《外资重组规定》，还是针对内资企业改制的[1998]97号，它们适用的事项都非常明确：企业改组、改制行为。其背景是1992年邓小平南巡之后，全国范围内逐渐兴起的企业组织形式与经营机制的大转换，特别是传统国有企业的公司制改革，以及外商投资企业控股公司的组建。[21] 在这一波改制、重组浪潮中，转让股权的主体基本上都是原始出资人，所转让的股权当然属于“长期投资”。这些现实因素，无疑强化了税务当局关于转让中的股权当然具有长期持有特征的意识。

　　然而，今天看来，将股权等同于长期投资的观念与是非常不合时宜的。在现代市场经济中，股权转让是一种普通的、常见的企业财务运作行为。取得一个企业的股权并不一定是为了经营，而是为了转手获利。股权持有人与其持有股权的企业之间的关系并非传统的“投资方”与“被投资企业”的关系，而是商人与商品之间的关系。企业本身成为买卖的对象。股权持有期限大大缩短，股权转让与股票转让之间的区别也模糊起来。这一切，无疑彻底颠覆了我国传统财务会计制度“股权=长期投资”、“股票=短期投资”的理念。

　　问题是，税务当局意识到了吗？

　　七、重新认识股权转让所得税规则的冲突

　　基于上面的分析来重新解读我国税法关于股权转让所得确认的一系列文件，可以对它们之间的冲突获得一种新的理解。

　　应该说，早期税法确认持有收益，并将持有收益作为股息性所得看待，逻辑上还是站得住的。在它们所适用的范围内，企业的改组、改制不仅体现出转让人长期持股的特征，而且，由于改制前后企业之间的承接关系，股权转让通常是与企业资产负债的移转同步进行，对股权的定价基本上也与企业净资产挂钩。其中，在国有企业股权的转让中，基于净资产的定价方式更是法律确定的底线。[22] 在这种情形下，股权转让人的持有收益与处置收益（如果有的话）基本上可以清晰地分辨开来。

　　不仅如此，通过确认持有收益，避免对股息性所的重复征税，税法也间接发挥了配合宏观经济全局、促进企业改制的政策性功能。从这个意义上说，我国税法提出股权转让所得中的持有收益这一概念，可以视为一种富有实践智慧的创造。即使其在理论上先天不足，但它毕竟在特定的时期、特定的环境中发挥过积极的作用。从域外的经验来看，对于企业改制、重组给予必要的税收优惠，也是一些发达国家所采取的做法。[23]

　　然而，随着时间的推移，上述改制、改组的特定背景已经逐渐淡去，股权转让在我国迅速成为一种普遍化的资本运作行为。资本市场的发展也为股权的迅速转让创造了条件。同时，对股权的定价也不再单纯与被投资企业的净资产挂钩，交易当事人开始采用各种资本定价理论。这样，股权转让所得中的持有收益不论是确认逻辑还是实际计量都遭遇到很大挑战。从这个意义上说，国家税务总局2000年出台的《股权投资通知》，改变股权转让所得的计算口径，不再考虑持有收益，实际上是对上述变化了的经济环境的一种理性的反应。

　　当规范性文件之间的冲突出现后，如果税务当局对这些文件之间的关系给予充分的澄清，明确提出“以股权交易价差为基本规则，确认持有收益为例外”，就可以在我国建立起符合逻辑的、操作上可行的股权转让所得确认规则体系，同时也对企业的改制、改组活动给予了必要的政策扶持。果真如此，我国股权转让所得的税法规则很可能成为“在改革中创新与发展”的一个象征。

　　遗憾的是，或许是因为我国转型时期市场发展的不均衡，新老股权转让混杂，或许是因为税务当局尚未从理论上认识股权转让所得中持有收益确认的约束条件，2004年的《补充通知》维持了“确认持有收益”与“不确认持有收益”并存的格局。尽管《补充通知》通过引入“一般性股权买卖”这一概念，并规定一般性股权转让均不确认持有收益，在一定程度上缩小了确认持有收益规则的适用范围，但是，该文件同时又创造了95%持股标准，并且重申“投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积应确认为投资方股息性质的所得”这一有内在缺陷的计量方式。所有这些，都将导致股权转让课税的实务更加混乱。可以预见，在不久的将来，税务当局还需要再发布一个补充通知！

　　结 语

　　对股权转让所得税规则冲突的分析，给了我们一个很有意思的视角，来观察税法规则以及税务当局与当下急速转型的中国经济社会同步发展的轨迹。同时，它也让我们发现了一个中国税法特有的概念——持有收益。这是一个很容易理解，但却不容易精确度量的事项；曾经对中国企业的改制有所贡献，但终究难逃昙花一现的命运。或许，我们也可以通过修正现行税法关于持有收益的计量方式，以及增加“长期持股”以及“新增收益”之类的约束条件，来恢复“持有收益”的本来面目。但是它们操作起来依然有一定的难度。更何况，在一个市场化的经济环境中，股权转让本来就是市场主体实现资本增值的方式，为什么一定强制长期持有呢？

　　由此来看，税法并不单独确认持有收益，而是把它留给股权转让人来进行税收筹划，可能是一种更明知的政策选择。因长期持股而期待实现持有收益的投资人，将考虑在企业利润分配之后进行股权转让，或者强迫企业把留存收益的全部或大部分进行分配，从而降低税负。当然，这种股东税负导向型的利润分配，可能给一些现金流不足的企业或者急需资金扩大经营的企业造成不利影响。不过，市场主体总会有办法的。[24]

　　长远来看，为缓解持有收益上可能存在的双重税负问题，一个更可行的方法不是确认持有收益，而是根据转让人持有时间的长短来分别适用不同的税率，或者根据不同的情形给予相应的免税额。例如，丹麦对持有3年或3年以上股票的资本利得免税，德国则对转让参股利益的资本利得，只要其在两年内用于再投资，则其数额的80%免税[25]。这些都可以给我们有益的启示。